401(k) pondera incluir criptomoedas e fundos de private equity! O Departamento do Trabalho dos EUA divulga uma nova proposta de regras para abrir ativos alternativos às contas de reforma

O Gabinete de Garantia da Segurança dos Benefícios do Trabalhador (EBSA) do Departamento do Trabalho dos EUA (DOL) publicou oficialmente, a 31 de março, no Registo Federal (Federal Register), uma proposta de regras — «Deveres Fiduciários na Seleção de Opções de Investimento Designadas» (Fiduciary Duties in Selecting Designated Investment Alternatives) —, para fiduciários de contas de instrução autónoma (self-directed) como as de 401(k), nos termos da Lei de Segurança do Rendimento na Reforma dos Trabalhadores de 1974 (ERISA) e da Ordem Executiva 14330, assinada pelo Presidente Trump a 7 de agosto de 2025, ao escolher opções de investimento que incluam ativos alternativos, fornecendo uma «zona de segurança (safe harbor)» clara.

Esta proposta significa: private equity, criptomoeda, imobiliário, infraestruturas, matérias-primas e estratégias de rendimento vitalício terão, no futuro, a possibilidade de ser formalmente incluídos como opções de investimento nas contas de reforma do cidadão comum nos EUA.

Mudança de política: de «alerta cauteloso» de Biden para «maior discricionariedade» de Trump

Esta proposta é uma inversão clara de política. Durante o período da Administração Biden, o DOL anulou em 2021 orientações relacionadas do primeiro mandato de Trump que permitiam o private equity nos 401(k), e emitiu repetidamente orientações regulatórias secundárias, alertando para criptomoedas em investimentos de planos de reforma com base em risco.

A 7 de agosto de 2025, Trump assinou a Ordem Executiva 14330 «Oportunidades de Acesso a Ativos Alternativos para Investidores de 401(k)» (Democratizing Access to Alternative Assets for 401(k) Investors), que exige que o DOL, no prazo de 180 dias (até 3 de fevereiro de 2026), reavalie as orientações de deveres fiduciários ao abrigo da ERISA e explicite os procedimentos necessários para os fiduciários incluírem ativos alternativos. Esta proposta formal é o resultado concreto da execução dessa ordem.

Safe harbor com seis fatores: um novo quadro de discricionariedade para os fiduciários

O cerne da proposta é um mecanismo de zona de segurança baseado no «devido processo». De acordo com a interpretação do escritório de advogados Ogletree, se o fiduciário seguir os seguintes seis fatores para realizar uma avaliação «objetiva, completa e analítica», presume-se que cumpriu o dever de prudência estabelecido no artigo 404(a)(1)(B) da ERISA:

Desempenho (Performance)

Taxas (Fees)

Liquidez (Liquidity)

Método de avaliação (Valuation)

Referências de desempenho (Performance Benchmarks)

Complexidade (Complexity)

Desde que o fiduciário tome decisões seguindo o procedimento acima, os tribunais deverão conceder deferência com base no princípio de «presunção de prudência», em vez de os advogados decidirem a posteriori com base em resultados. Na proposta, o DOL critica explicitamente «advogados oportunistas» por interferirem excessivamente nas decisões dos fundos de reforma, apontando como raiz principal os mais de 500 casos de ações coletivas por taxas nos últimos 10 anos e as soluções/acomodações (settlement) que somaram mais de 1 mil milhões de dólares.

Princípio de neutralidade da classe de ativos: não enumera, não proíbe

Importa notar que a proposta adota o princípio de «neutralidade da classe de ativos» — nem exige nem proíbe quaisquer tipos específicos de ativos alternativos, desde que o próprio ativo seja legal; nesse caso, o fiduciário dispõe de maior espaço de discricionariedade para decidir se o inclui. Isto difere da abordagem da Ordem Executiva 14330, que lista private equity, crédito privado, fundos de cobertura (hedge funds), imobiliário, matérias-primas, entre outras categorias específicas, uma vez que, a nível regulamentar, o quadro escolhido é mais amplo e neutro.

Além disso, a proposta não se aplica a investimentos de um único ativo para planos de benefício definido (defined benefit plans), nem se aplica a «brokerage windows» (janelas de corretagem) ou a contas auto-dirigidas.

Criptomoeda entra formalmente no debate, uma nova era para a alocação de fundos de reforma

Segundo a reportagem da Reuters, esta proposta «abre caminho para incluir private equity e criptomoedas nas contas 401(k)». Até agora, os ativos de criptomoeda foram, devido à dificuldade de avaliação e à volatilidade, largamente rejeitados pelos principais planos de reforma; agora, no âmbito do quadro de zona de segurança, desde que os fiduciários consigam explicar que realizaram a avaliação com base nos seis fatores, poderão incluir ativos cripto na lista de investimentos sob proteção legal.

Existem cerca de 71 milhões de pessoas nos EUA com contas 401(k), com uma dimensão total de ativos superior a 10 triliões de dólares. Mesmo que apenas uma pequena parte se direcione para ativos alternativos, o impacto no mercado de private equity e na procura de ativos digitais será profundo.

Próximos passos: período de comentários públicos de 60 dias

Esta é uma regra proposta (Proposed Rule) e, neste momento, ainda não está em vigor; será aberto formalmente um período de 60 dias para comentários públicos. As partes interessadas podem consultar o site regulations.gov para encontrar o identificador da regra RIN 1210-AC38 e submeter comentários. Após o fim do período de comentários, o DOL fará uma análise consolidada das contribuições e decidirá se e como ajustar e, finalmente, emitir a regra definitiva.

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